IL DISTACCO DEI LAVORATORI SUBORDINATI – normativa, casistica e giurisprudenza

Approfondimenti

AUTORE: Avv. Roberto Colantonio

www.studiocolantonio.com

 

 

IL DISTACCO DEI LAVORATORI SUBORDINATI

NORMATIVA, CASISTICA E GIURISPRUDENZA

 

Categoria: area di liceità rispetto al divieto di interposizione nei rapporti di lavoro subordinato

 

Istituti affini: somministrazione di lavoro subordinato; divieto di interposizione e simulazione nel contratto di appalto.

 

Fonti:

– giurisprudenza consolidata recepita dal legislatore nel 2003

– Decreto Legislativo n° 276/03 art. 30:

Art. 30.

  1. L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
  2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
  3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
  4. Resta ferma la disciplina prevista dall’articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dallalegge 19 luglio 1993, n. 236.

4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’ articolo 414 del codice di procedura civile , notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27 , comma 2 (1).

4-ter. Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validita’ ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilita’ dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese e’ ammessa la codatorialita’ dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso (2).

(1) Comma aggiunto dall’ articolo 7, comma 1, del D.Lgs. 6 ottobre 2004, n. 251.

(2) Comma aggiunto dall’articolo 7, comma 2, lettera 0a) del D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013, n. 99.

 

Struttura: trilaterale

Datore di lavoro distaccante, datore di lavoro distaccatario (rectius: utilizzatore), lavoratore subordinato distaccato.

Due contratti separati: un contratto di lavoro subordinato tra datore di lavoro distaccante e lavoratore distaccato e un contratto commerciale tra il distaccante e il distaccatario.

Similitudini con l’istituto della somministrazione di lavoro:

– sono entrambe fattispecie lecite di interposizione nei rapporti di lavoro subordinato

– struttura trilaterale e sussistenza di due contratti (di lavoro subordinato e commerciale)

– le sanzioni in caso di irregolarità

 

Differenze con l’istituto della somministrazione di lavoro:

il distacco è sempre caratterizzato dal requisito della temporaneità, da intendersi non come durata predefinita (come ad es. invece nella somministrazione di lavoro a tempo determinato), ma proporzionata alla durata dell’interesse del datore di lavoro distaccante.

La somministrazione di lavoro può, al contrario, anche essere a tempo indeterminato (cd. staff leasing)

Ed è infatti proprio l’interesse del distaccante a caratterizzare l’istituto del distacco: il distacco di un lavoratore subordinato va a soddisfare un interesse – qualificato, ovvero ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento giuridico – del datore di lavoro distaccante.

L’interesse nella somministrazione risiede e si esaurisce nella somministrazione, che costituisce lo scopo economico e il lucro del distaccante e l’interesse alla prestazione del lavoratore “somministrato” è solo del distaccatario.

 

Applicazioni del distacco:

– sia all’interno di gruppi di impresa (impresa controllante e impresa controllata), sia tra società non collegate, ma che collaborano a vario titolo. Ad es., per operazioni commerciali comuni o in fase di cessione di impianti. (Da non confondere con la diversa ipotesi di cessione di ramo d’azienda, che incide sul rapporto di lavoro subordinato dei dipendenti dello specifico ramo d’azienda ceduto.)

 

 Il distacco e la deroga all’art. 2103 c.c.

2013 codice civile: Mansioni del lavoratore.

[I]. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto [96 att.] o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta [36 Cost.], e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

[II]. Ogni patto contrario è nullo.

 

La normativa sul distacco costituisce una deroga espressa al principio dell’art. 2103 c.c. Il mutamento (come detto, temporaneo) del lavoratore non necessità del consenso di quest’ultimo se la nuova sede di lavoro è posta a non più di 50 km di distanza.

L’art. 2103 c.c. non viene derogato, invece, quanto al mutamento di mansioni che, anche nel distacco, richiede il consenso del lavoratore distaccato. Il pericolo insito nell’istituto del distacco – e che il legislatore vuole scongiurare – è quello del demansionamento, il cd. dumping sociale. Tale deroga non è consentita neppure con l’eventuale consenso del lavoratore, cd. contraente debole del rapporto di lavoro  – che potrebbe infatti essere “condizionato” in vario modo – .

Il concetto di mansioni non va però inteso in senso restrittivo: non incorre nel divieto di ius variandi l’adibizione del lavoratore distaccato a mansioni equivalenti a quelle cui era adibito.

Non può essere variato in peius neppure il trattamento economico complessivo del lavoratore distaccato.

 

Chi risponde del trattamento economico del distaccato, ivi compreso il rimborso spese?

al di là degli eventuali accordi di ripartizione degli oneri tra distaccante e utilizzatore, il datore di lavoro distaccante resta sempre – e tale responsabilità non può in alcun modo o patto essere esclusa – debitore e garante del pagamento del trattamento economico e del rimborso spese al lavoratore distaccato.

Il lavoratore distaccato era e rimane dipendente del distaccante e ha diritto alla conservazione del suo posto per tutta la durata del rapporto di lavoro. Il distaccante può assumere un altro lavoratore per sostituire il distaccato, fermo restando la conservazione del posto di quest’ultimo.

 

Alcune categorie a cui può applicarsi l’istituto del distacco:

– al lavoratore in mobilità (riferimento testuale dell’art. 30 cit. IV comma), previo accordo sindacale

– ai contratti cd. di rete

– i lavoratori distaccati transnazionali

 

I contratti di rete e il distacco.

Due o più imprese possono sottoscrivere tra loro un contratto di rete.  La fattispecie è stata introdotta dal Decreto legge n° 5/2009 convertito in Legge n° 33/09 che ha modificato il quarto comma dell’art. 30 cit. sul distacco:

Con il contratto di rete due o più imprese si obbligano a esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato.”

La scelta dell’aggettivo “automaticamente” di cui al menzionato IV comma art. 30 cit. non è casuale: vi è sempre (cd. presunzione assoluta, che non ammette prova contraria) l’interesse (qualificato) del distaccante – e abbiamo visto come questo interesse sia l’elemento centrale dell’istituto del distacco – “in forza dell’operare della rete…”

 

SANZIONI:

Si ritorna nell’area generale dove la regola è l’illiceità della somministrazione di lavoro

Le sanzioni sono di ordine civile e penale.

Sul piano civilistico:

il distacco irregolare – irregolarità che va accertata con sentenza di un Giudice del lavoro – comporta le conseguenze di cui al IV comma bis dell’art. 30 cit.: costituzione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze del datore di lavoro utilizzatore e sanatoria dei pagamenti effettuati e degli atti compiuti.

Sul piano penale:

condanna del distaccante e dell’utilizzatore in solido tra loro alla ammenda di euro 50 al giorno per ogni lavoratore irregolarmente distaccato o somministrato, per tutto il tempo in cui effettivamente è durata l’utilizzazione irregolare.

 

Rassegna giurisprudenziale:

1) Cassazione penale sez. IV 19/04/2013 N. 31300:

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO, PREVIDENZA E INFORTUNISTICA (Reati in

materia di) – Prevenzione infortuni – – in genere

In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, in caso di distacco di un lavoratore da

un’impresa ad un’altra, per effetto della modifica normativa introdotta dall’art. 3 comma 6 d.lg. 9

aprile 2008 n. 81, sono a carico del distaccatario tutti gli obblighi di prevenzione e protezione,

fatta eccezione per l’obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente

connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali questo viene distaccato, che restano a carico

del datore di lavoro distaccante. (Nel caso di specie la Corte ha ritenuto sussistente la

responsabilità del datore di lavoro distaccante, il quale aveva dato corso al distacco senza essersi

accertato della sussistenza delle condizioni di sicurezza del cantiere ove il dipendente avrebbe

dovuto svolgere la propria attività lavorativa).

 

2) Cassazione civile sez. lav. 15/05/2012 N. 7517

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO (Rapporto di) – Intermediazione e interposizione

nelle prestazioni di lavoro

Lavoro subordinato (contratto particolare) – Mansioni – Comandi e distacchi – Distacco di un

lavoratore – Presupposto – Interesse del datore di lavoro – Necessità – Accertamento –

Compito esclusivo del giudice del merito – Censurabilità in cassazione – Limiti

La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo

beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che

essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell’impresa che la dispone, così determinando una mera

modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità

del distacco, coincidente con la durata dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento della

prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo. Il relativo accertamento è riservato al

giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata e

immune da vizi

 

3) Tribunale Ravenna 03/06/2011

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO (Rapporto di) – Intermediazione e interposizione

nelle prestazioni di lavoro

Nonostante a norma dell’art. 30 d.lg. 10 settembre 2003 n. 276, il distacco si caratterizzi per la

presenza di un interesse del distaccante, è ovvio che a esso sottende, sul piano

economico-giuridico, un contemporaneo e indefettibile interesse a che il distaccatario riceva forza

lavoro, dipendente da altri, da impiegare nella propria azienda nelle attività e mansioni lavorative

ivi praticate. Qualora tale interesse non sussista si configura una ipotesi di illecita intermediazione

di manodopera, venendo meno uno dei requisiti di legittimità del distacco.

 

4) Cassazione civile sez. lav. 11/01/2010 N. 215

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO (Rapporto di) – Trasferimento o spostamento del

lavoratore – – in genere – Lavoro subordinato (contratto particolare) – Mansioni – Comandi e distacchi – Fatto illecito – commesso dal lavoratore distaccato – Responsabilità del datore di lavoro distaccante ex art.

2049 c.c. – Configurabilità – Fondamento

In caso di distacco del dipendente presso altra organizzazione aziendale, il datore di lavoro

distaccante, in capo al quale permane la titolarità del rapporto di lavoro, è responsabile, ai sensi

dell’art. 2049 c.c., dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato, atteso che il distacco

presuppone uno specifico interesse del datore di lavoro all’esecuzione della prestazione presso il

terzo, con conseguente permanenza della responsabilità, secondo il principio del rischio di

impresa, per i fatti illeciti derivati dallo svolgimento della prestazione stessa.

 

5) Cassazione civile sez. lav. 11/01/2010 N. 215

Classificazioni: RESPONSABILITÀ CIVILE – Padroni e committenti – – in genere

In caso di distacco del dipendente presso altra organizzazione aziendale, il datore di lavoro

distaccante, in capo al quale permane la titolarità del rapporto di lavoro, è tenuto a rispondere, ai

sensi dell’art. 2049 c.c., dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato, per presupporre il

distacco uno specifico interesse del datore di lavoro all’esecuzione della prestazione presso il terzo

con conseguente permanenza della responsabilità, in virtù del principio del rischio d’impresa, per ifatti illeciti derivanti dallo svolgimento della prestazione stessa (in applicazione del suesposto

principio, la Corte ha rigettato il ricorso di un’impresa condannata per l’incidente causato da suo

dipendente distaccato in un altro cantiere che, alla guida di una gru, aveva ferito un collega

dell’altra azienda).

 

6) Cassazione penale sez. III 10/06/2009 N. 38919

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO, PREVIDENZA E INFORTUNISTICA (Reati in

materia di) – Divieto di intermediazione e interposizione

È illegittimo il distacco effettuato in carenza di un concreto interesse del distaccante, non

acquisendo alcuna rilevanza il fatto che, come nella specie, sia riscontrabile un collegamento tra le

due società.

 

7) Cassazione penale sez. III 29/10/2009 n. 47006

Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO, PREVIDENZA E INFORTUNISTICA (Reati in

materia di) – In genere

È configurabile il reato di distacco illegittimo (previsto dall’art. 18, comma 5 bis, in relazione

all’art. 30, d.lg. 10 settembre 2003 n. 276) nel caso in cui il lavoratore sia distaccato presso altro

soggetto in mancanza di un interesse proprio del datore di lavoro distaccante. (Fattispecie nella

quale due maestre di scuola materna erano state assunte dal titolare di una cooperativa, con cui

non avevano alcun rapporto di lavoro, esclusivamente per essere distaccate presso un asilo

infantile).

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